对于学界所用“刑事和解”这一文绉绉的概念，坊间基本以“花钱买刑”取而代之。从胡斌“70码”案、孙伟铭案到药家鑫案等，每当金钱与自由乃至生命直接挂钩，总会引起见仁见智的热烈讨论。新近修改的《刑事诉讼法》也已为该制度“正名”。凑热闹并非我的习惯，不过因编辑相邀，正好又对学生讲授该主题，乃勾勒几笔，谈谈自己的理解。

从根本上说，刑事司法的功能无非是通过处理犯罪，恢复社会秩序，实现社会整体效益的最大化。这其中至少需要考虑三个主体：被害人、被告人及社会公众。每一主体在刑事司法中都存在成本和收益问题，而且往往彼此对立，此消彼长。论证“花钱买刑”正当性的关键，就在于具体分析、权衡各个主体的多元利益，寻求社会整体利益的最大化。

1、被害人，主要从收益角度考虑最大化策略：（1）经济利益：获得经济赔偿，弥补人身和财产损失。（2）精神利益：(a)因被告人受到惩罚，获得心理慰藉。(b)尽快使生活翻页，走过梦魇般的被害经历。

过失犯罪：（1）被告人并无直接针对被害人的主观恶意（如交通肇事），因此被害人对被告人并无深仇大恨，可以通过经济利益置换。（2）金钱赔偿本身即具有惩罚色彩，可以适当慰藉被害人心灵。（3）和解意味着赔偿及时到位，也一般不存在上诉、申诉等冗长程序，因此被害人生活得以尽快翻页。（4）综上，此时最佳方案是通过“花钱买刑”进行和解。

故意犯罪：（1）若是严重犯罪，因被害人与被告人之间情绪对立较强，往往很难促成谅解（如凶杀、强奸等）；被告人拥有的资源（金钱）并不能满足被害人的需求；被害人的心理慰藉只有通过严惩被告人才能实现。此时被害人的选择是不予和解。（2）若是轻微犯罪，尤其是因邻里、家庭、感情纠纷等导致的犯罪，通过金钱赔偿修补心理损失的可能性更大，因此也可适用“花钱买刑”。（3）由此看来，对于被害人而言，能否和解的关键在于金钱赔偿对于精神损失的边际补偿效益。随着犯罪严重性和被告人主观恶性的增加，纯粹的金钱赔偿的边际补偿效益递减，最终到某个临界点时，边际补偿效益为零。这一临界点即为划分“花钱买刑”是否正当的标线。

2、被告人，主要从成本角度考虑最小化策略：（1）经济成本：(a)民事赔偿：法定的刑事附带民事赔偿标准较低，且不含精神损害赔偿。“花钱买刑”的赔偿相对较高，一般包括惩罚性的部分。(b)因失去自由而附带的经济损失。（2）自由丧失，以及因此产生的精神痛苦。

可选方案一：“花钱买刑”：经济成本增加，但自由同样增加。对于有能力筹措赔偿的被告人而言，“花钱买刑”几乎总是一桩划算的买卖。

可选方案二：不予和解：在丧失自由（乃至生命）之外，依然负担刑事附带民事赔偿，尽管标准相对较低，且执行不严格。综合权衡，不管过失还是故意，除非民事赔偿高得离谱（对于被告人的边际成本太高），被告人大多愿意选择“花钱买刑”。

3、社会或国家，需要从成本和收益两个角度考虑：（1）经济成本：(a)对被告人的审判、监禁成本。(b)对被害人的医疗、社保等成本（被害人无力承担时）。（2）秩序收益：(a)“特殊预防”，即通过剥夺犯罪人的犯罪能力（自由乃至生命），既阻却其当下实施犯罪，又对其未来行为产生“前车之鉴”的震慑效果。(b)“一般预防”：即通过审判、惩罚犯罪人产生的“杀鸡儆猴”效应，警示社会其他成员。(c)社会润滑：通过公正、权威且有效率的司法，发送秩序、和平的信号，消解社会不满情绪和对抗思维，保障社会良性运转。（3）秩序成本：监禁犯罪人往往促成“交叉感染”，增加其再犯罪可能。

可选方案一：“花钱买刑”：（1）经济成本(a)(b)均降低，秩序成本降低。（2）秩序收益(a)(b)(c)都可能降低：一是因犯罪人花钱消灾，可能使其本人及其他公民认为“钱是万能的”，从而助长犯罪。二是因“花钱买刑”基本属于有钱人的专利，可能导致社会不满情绪增加。

可选方案二：不予和解：（1）经济成本和秩序成本增加。（2）秩序收益亦有所增加。（3）再有一点，因当事双方未能达成和解，人际关系难以修复，也可计算为秩序成本。

上述两种方案中，成本和收益的变化都产生抵销作用。选择最优方案的关键，在于判断抵销之后为净收益还是净损失。这在不同案件中会有不同结果。（1）在过失犯罪以及轻微故意犯罪当中，“花钱买刑”将导致明显的经济成本和秩序成本降低，而秩序收益的减少则不太明显。毕竟，考虑到被告人属于无心之失，或者主观恶性较小，且民事赔偿和刑事处罚的“痛感”可能差别不大，因此很难说有人会因为见到“花钱消灾”的先例就起效尤之心，或者由此大感社会不公。（2）随着被告人主观恶性和犯罪严重程度的提升，如果依然实行“花钱买刑”，不仅对被告人的震慑、改造效果有限，也可能使旁观者群起效尤，并增加“有钱就可为恶”的社会不满情绪。如此一来，“花钱买刑”的边际秩序收益大幅减少，甚至迅速转变为负数，因此应当放弃。（3）需要特别说明的是，考虑到当下司法公信力偏低，任何对公职人员犯罪的宽恕都可能引发广泛猜忌，因此对于职务犯罪，不论是过失还是故意，实行“花钱买刑”都需要更加谨慎。

总体说来，“花钱买刑”的正当性并不能笼统地“一言以蔽之”，而需要综合权衡被害人、被告人和社会的多方利益。尽管对于被告人几乎总是好事，但是就被害人和社会公众而言，只有在过失犯罪或轻微故意犯罪当中，“花钱买刑”才是相对更为可取的制度选择。其实，制度设计本身即是一个利益权衡过程，是在正向/负向、近期/远期的多种利益之间作复杂的数学运算。一个合理的制度，并非意味着没有任何缺陷，而只是代表总体收益高于成本而已。理解了这一点，我们才不至于动辄诉诸情绪化的争论，从而展开理性的、既有原则又有妥协的探讨。

最后有必要狗尾续貂的是，“花钱买刑”的一个基础支点，在于经济赔偿既是被害人所需，又能导致被告人的“痛感”，并使社会公众感受这种“痛感”的震慑作用。然而可能有朝一日，社会保障制度极度发达，被害人完全无需从被告人处获得经济赔偿，被告人的经济损失也不至于“伤筋动骨”，也即金钱赔偿的边际效益和边际成本都趋近为零，那么“花钱买刑”制度的基础就开始销蚀乃至坍塌。到那个时候，也许每个犯罪人——不管是穷人还是富人（其实，因为发达的社会保障制度，这时已经没有真正的穷人）——都只能接受整齐划一的刑事处罚。