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基于风险高、收入低、效果差等原因,“刑事辩护难”已基本成为一个共识。一方面,刑事辩护率长期偏低甚至每况愈下;另一方面,有限的律师介入案件也面临会见难、阅卷难、取证难等多种障碍。迄今为止,实务界和学术界的相关讨论大多集中于刑事诉讼制度问题;然而从律师职业道德的角度出发,中国当代刑事辩护同样面临诸多困境。主要表现如下:

1、路人:逃避主义。“路人”律师不是逃兵,并非在同公权短兵相接的过程中落荒而逃,仅仅是基于风险、收益、效果等顾虑,主动选择远离刑事案件。主要表现为两方面:一是刑事辩护率下降,二是人均办理刑事案件数下降。这一集体选择的后果不可轻视:(1)微观层面,因为律师拒绝介入,一些个案中的被告人辩护权未能实现,进而影响到其他诉讼权利的实现。(2)中观层面,辩护律师的常态化缺席导致刑事诉讼结构失衡,本就过于强势的侦控机关和独立性不足的法官难以受到有效制约,从而进一步纵容公权力的恣意。刑事诉讼在打击犯罪方面策马狂奔,却难以在保障人权方面实现足够的平衡。(3)宏观层面,由于作为宪法“测震仪”的刑事诉讼法治化程度不够,一方面难以发挥作为公民权利“最后一道防线”的保障功能,另一方面也对其他公权机关产生有法不依的示范效应,从而对整个社会的法治化进程产生相当恶劣的负面影响。

2、顺民:自我约束。“顺民”律师仍然积极承办刑事案件,甚至以此为主业,但是出于对律师伪证罪等执业风险的考量,不得不诉诸最大化的自我约束,避免同公权机关正面对抗。主要表现如下:(1)拒绝“不安全案件”,比如包含一定政治敏感性的案件,或者争议极大但侦控机关强力推进的案件。(2)避免“不安全行为”,比如不调查取证、不接触证人、会见客户时不谈案情等。(3)避免过于对抗化的诉讼策略,比如不申请排除非法证据、不作无罪辩护等。这种束手束脚的自我约束,将诉讼对抗性降至最低,其后果包括以下几点:(1)不能最大限度地保护客户利益,增加冤案错案的可能性。(2)律师辩护普遍“过场化”,实际效果相当有限,既不利于刑事诉讼结构的平衡,也导致律师行业公信力乃至司法公信力的降低。(3)纵容公权机关的违法行为,甚至客观上通过“不找茬”的辩护成为冤假错案合法化的“同谋”。

3、帮凶:同流合污。如果以丛林法则评价,“帮凶”律师无疑是最具生存能力的一个群体。体制的缺陷和公权的恣意,对多数律师而言意味着辩护的障碍,然而却是部分律师获得竞争力的必要条件。(1)“帮凶”律师最为普遍也最受诟病的劣行,即是充当司法腐败的掮客,在客户和司法人员之间输送贿赂。(2)一些律师甚至和腐败司法人员结成相对组织化的利益共同体,前者负责可以“见光”的部分,比如签约收费、出庭辩护等,后者则负责不能“见光”的勾当,比如推介案件、玩弄法律等。诚然,此类现象的根源在于体制缺陷,一些律师也可能是被迫同流合污,甚至是为了结果的公正而不得已使用非法的手段。但是基于以下一些后果,这种行为依然不能免除或减轻其道德上的污点:(1)借助同律师的“长线交易”,司法官员得以避免同单个当事人之间的“一锤子买卖”,从而能够大幅提升司法腐败的安全性,并进而助长司法腐败。(2)律师行贿和司法腐败之间产生“鸡生蛋、蛋生鸡”的循环论证关系,既成为司法腐败的惯用借口,也能部分转移集中于司法官员的批评。(3)当贿赂大行其道并成为有效辩护的重要方式,“劣币驱逐良币”的逆向淘汰效果必然出现,一是使得不愿屈就“潜规则”的律师主动远离刑事案件,二是使得更多律师选择同流合污。

4、斗士:极端化抗争。因为公权力的强大和恣意,正常、体面的辩护往往难以凑效,一些律师不得已诉诸相对极端的激烈抗争。(1)借助舆论,主要是网络舆论(如微博、博客、论坛等),有时也包括平面媒体甚至电视媒体。一个明显趋势是,不少律师已经不再满足于被动坐等媒体上门,而是积极挖掘新闻热点、撬动舆论关注,甚至赤膊上阵引领众议或参与论战,其中不乏有过火之嫌者。(2)抱团取暖,即以组成律师团的形式,在具有标志性意义的个案中集中大量优质律师资源,不考虑或者较少考虑市场等价原则和成本问题,力求形成对地方公权机关的智识优势和舆论压力,以期取得个案胜利并将其意义放大为标本化的“公案”。不过就目前看来,绝大多数此类案件都并非律师群体的主动出击,而是个别律师在难以抵挡地方公权机关的恣意和滥权时借助个人影响力的被动回应。(3)非常规性辩护,主要指一些在正常情况下存在合法性和妥当性争议,但在特定背景下却有一定合理性的行为,包括当庭发布微博、严词面斥法官、主动退庭抗议等行为。毋庸置疑,相比“路人”“顺民”和“帮凶”,“斗士”律师的气节更值得肯定,对维护和发展刑事法治也更有贡献。然而瑜不掩瑕,极端化的抗争行为也有值得推敲的地方:(1)尽管舆论介入司法在当下中国应属利大于弊,可以在一定程度上避免公权滥用,但其弥散的情绪性特征也容易压缩理性讨论的空间,甚至诱使急于赢取公信力的法院因迎合舆论而作出不当裁判。不仅如此,由于当前特殊的言论环境,大众舆论被蓄意操纵的危险性较高,从而使得个案也有被操纵的风险。(2)“斗士”律师的一些极端化抗争行为,如果置于正常案件的背景下,严格说来已有触碰职业道德红线的嫌疑。诚然,目的的正当性或可部分抵销手段的可责难性,但是一个经常剑走偏锋的律师职业,往往很难获得社会的普遍尊重,遑论筑就“贵族”式的社会地位。至于律师个人,也普遍难以获得足够的自我认同和职业尊崇感。(3)尽管“斗士”律师对于公权力的批评和责难大多有理有据,但从社会整体福祉观之,一个经常颜面扫地的法庭必然难以建立公信力。庄严、理性、体面的法庭活动本身即是一份绝好的公民教材;频频走向极端的诉讼不仅败坏法官和律师的形象,也会动摇公众对于法律、司法乃至法治本身的信仰。通过批评法官来获取正义,或许应当成为最后考虑的选项之一。

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兰荣杰

兰荣杰

59篇文章 7年前更新

西南财经大学法学院副教授。法学博士,法律科学博士(SJD)。做点有趣的学问,有点用处更好。

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