时隔数十年之后，全国人大常委会再次启动特赦制度，在反法西斯战争胜利70周年之际，特赦四类犯罪分子。相信对于多数国人而言，可能都是人生中第一次亲眼见证特赦，尽管这一制度在中外司法历史上并不罕见。按照官方的说法，特赦可以展示“执政自信和制度自信”，“弘扬依法治国的理念，体现慎刑恤囚的历史传统”，“激发人民群众的爱国热情，发挥特赦的感召效应”。不过，特赦作为一项宪法条款，迄今已沉睡四十余年，这一事实本身就反映出特赦并非没有争议。其中最常见的质疑理由之一，就在于特赦对于罪刑法定原则的违反。

特赦不是平反，并非要推翻之前针对罪犯的定罪判决，而只是改变刑罚的具体执行。然而根据罪刑法定原则，“法无明文规定不处罚”，不管是刑罚的种类、刑期还是执行方式，都必须严格遵守预先设定的刑法规范。任何人——包括法官、检察官、警察和党政领导——都没有突破刑法对量刑问题上下其手的权力。然而特赦的存在，实际是在法院判决之后，依然允许他人——而且是法院之外的权力——修改法院的量刑，而且不需顾及任何个案证据和罪刑情节。在老百姓看来，公检法机关好不容易才将罪犯绳之于法，全国人大一纸决定又将其放出监狱，要么是两个机关在扯皮打架，要么是沟通不畅导致做无用功，浪费司法资源。不仅如此，还可能让公众感到困惑的是，一方面，法院判决并不是终局的，生效后还可以再改；另一方面，执行刑罚并非完全依照刑法实施，还存在超越刑法的做法。显然，这一做法即便有上位法的授权，也难免予人以“朝令夕改”、“视法律如儿戏”的口实。

作为法治的核心要素之一，刑罚应当具备高度的稳定性和可预期性，因而才可成为公民行为的指挥棒。一份朝令夕改的判决，一则难以获得公民足够的尊重，二则可能让公民无所适从，诉诸机会主义便宜行事。从这个角度出发，在一个理想中的法治国家，特赦似乎并非一种可欲的制度工具。然而现实毕竟和理想有差距，因为立法技术的天然缺陷，针对生效判决的事后修正有时属于必要。这主要有两种情况，一是时移世易，原先的判决在今天显得不合时宜。比如当今广泛存在的婚前同居行为，20年前可能还会以“流氓罪”入刑，在“严打”期间甚至会遭致重刑。在20年前，那样的判决也许没错；但在20年后，如果仅以追求刑罚稳定性为由，就顽固地拒绝对当初的重刑判决进行修正，可能既违“天时”也违“人和”。另一种情况是立法时的“挂万漏一”，预先确定的刑罚可能适用于绝大多数情况，但在特殊个案中却显得极其不合适。比如数年前的广州许霆案，立法者在设计“盗窃金融机构罪”条款时，肯定完全没有想到自动取款机会主动多吐钱，结果规定了最低无期徒刑的量刑；一审法官一遇到许霆的特例，即便于心不忍，也无权降低量刑。若非法院在舆论压力下启动在法定刑以下量刑的特殊程序，特赦也许是另一个可以考虑的方案。

然而不管是流氓罪还是许霆案，针对的几乎都是个案。对于个案量刑的事后调整，相信多数公众并无太大意见。更何况即使不诉诸特赦机制，现有的减刑假释制度也能殊途同归。真正可能导致争议的还在于大范围的特赦，就像这一次那样，不考虑单个罪犯的具体情况，也不考虑具体案件的情节和证据，仅以粗线条的年龄、罪名等因素为标准，一次性赦免相当数量的服刑犯。不仅如此，这种特赦还少有规律，既不定期，也不确定统一的范围，每一次都可能大不一样。表面看来，这种做法确实有违常规，似乎仅仅是决策者心血来潮之举，很难在逻辑上进行严密的分析和论证。也正是因此，可能在绝大多数旁观者看来，特赦都不是一种严格的司法行为，而是一种典型的政治策略。既然如此，对于这种特赦的分析，也不应以合法性（包括合乎成文法以及合乎法律原则）为主要标准，而应从政治效果的角度，分析作为政治策略的特赦是否为执政者获得令人满意的政治加分。从这个角度出发，我认为特赦是完全值得肯定的。不过对于具体的理由，除了官方所称的“制度自信”和“慎刑恤囚”之外，我倒更倾向于认为，特赦制度的合理性，主要在于为过于刚性的刑事司法添加一种难以捉摸又无伤大雅的柔性，为过于死板的现代政治注入一抹不期而至的惊喜或俏皮。在一味强调程序、规范和按部就班的现代官僚制国家，执政者偶尔兴之所至，“不按常理出牌”，赦免一批不致对社会治理造成重大影响的罪犯，既让被赦免者及其家人有“天上掉馅饼”的惊喜，也让广大公众旁观一场意料之外的“轻喜剧”，就像在一潭静水中突然扔进一颗小石子，让大家都暂时摆脱体制的死板，享受偶然的轻松，何尝不是一记妙招呢？！

原载《方圆》专栏