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前文论及,中国当代刑辩律师表现出四种职业伦理困境,分别是“路人”、“顺民”、“帮凶”和“斗士”。客观地说,不管是哪一种角色,与法治发达国家的同行相比,中国刑辩律师的职业伦理困境都显得较为特殊。究其深层次原因,在于中国律师的职业伦理实践不仅受到主观选择和职业特点的影响,更与中国特殊的司法环境及律师行业管理有关。具体分析如下:

1、因律师个体原因导致的道德滑坡行为。对于中国当代刑辩律师的职业伦理困境,尽管可以从体制、文化、规范等多个方面寻找原因,但绝不能否定律师个体的主观责任。一方面,一些律师确实有主动“作恶”的行为,即“做了不该做的事”,主动违反禁止性的执业纪律,比如欺骗客户、贿赂法官、扰乱法庭等。另一方面,也有一些律师因为能力不足,或者敷衍成性,导致“没做应该做的事”,未能尽职、勤勉地维护客户利益、推动刑事法治。

作为理性自利的“经济人”,律师的任何行为——不管是作为还是不作为——都应当视为在综合权衡成本效益之后的最佳选择。如果我们仅仅停留在简单的道德评价层次,对律师的道德滑坡行为大肆批判,一则对于律师可能不太公平,二则存在回避真问题之嫌。鉴于此,有必要超越老生常谈式的个人德性和素质问题,转向更为深层次的其他原因。

2、 基于律师服务的特殊性诱发的个人道德风险行为。律师辩护是一种市场行为,律师服务是一种特殊的商品。市场主体的行为选择固然有赖于其本身的德性和素质,但是归根结底受到市场供求关系和成本效益关系的影响。律师服务市场的以下特质,往往使得律师在面临利益诱惑时,不免产生损人利己的道德风险:

(1)律师与客户之间的情势落差。购买刑事辩护服务的当事人,通常都面临自身或家人的牢狱之灾甚至生命危险,从而对律师形成超越专业信赖的情感依附,兼之“关心则乱”,冷静和谨慎不足,难免给予律师可趁之机。

(2)律师服务质量难以检验。律师向客户提供专业的知识性服务,其产品质量与一般消费品不同,很难通过科学、规范的检验进行评价,也很难事先通过合同方式约定服务的具体内容和质量标准。如此一来,律师无疑就容易偷工减料、以次充好。

(3)律师与客户之间信息不对称。因为知识结构、物理隔离等因素,客户对于律师服务的真实信息了解不足,难以作出准确的判断,只能相对盲目地接受律师的单方说辞。律师“说一套、做一套”自然成为可能。

(4)律师市场缺乏彻底的优胜劣汰机制。尽管律师市场自由竞争程度非常高,甚至达到白热化的残酷境地,但是相比普通商品市场,竞争失利的律师一般不至于被完全淘汰出局,而是可以轻松地继续执业。原因有三:其一,律师职业和律师市场相对封闭,普通客户很难了解个别律师的执业履历。其二,律师职业是典型的“皮包产业”,流动性大,可以“打一枪换一炮”,一时竞争失利的律师无非是换个对象继续兜售低质量服务而已。其三,司法考试门槛使得律师至少具备基本的专业优势和沟通能力。

3、基于中国特殊的司法环境引发的职业伦理风险。尽管对于体制缺陷,每个人都很可能在道义上成为“同谋”,但面对一时难以改变的体制和亟需现实利益的客户和自身,很难期待个体律师能够“见义忘利”。很大程度上,正是因为当下中国特殊的权力结构和司法体制,以及转型期的复杂社会生态,辩护律师难以同强大且恣意的公权对抗,甚至连理性对话都不可得,因此才成为“路人”、“顺民”甚至“帮凶”。

(1)律师伪证罪的威胁。“辩护律师最首要的任务,就是不要使自己成为被告人。”然而在一个对抗式的诉讼结构中,律师天然就是侦控方的对手。手握利器的侦控方,一旦缺乏足够的制约,往往容易“公报私仇”。尤其在当下中国,由于绩效考核、错案追究、国家赔偿乃至“面子”的压力,兼之枉法、渎职行为的成本过低,侦控机关可能会为赢得诉讼不择手段。换句话说,辩护律师面对的不仅是一个强大的对手,更有可能是一个没有底线的对手。正是因此,《刑法》第306条的阴影,尤其是李庄案、北海律师案等恶性先例引发的“寒蝉效应”,使得越来越多的律师对刑事辩护避而远之,或者至少是诉诸安全的自我约束。

(2)辩护权利难以保障。由于公权机关不配合甚至蓄意阻挠,辩护律师正常的诉讼权利难以得到有效保障,集中表现在会见难、阅卷难、调查取证难等方面。这不仅有碍个案效果的优化,也必然贬损辩护律师的职业尊严,打击其参与刑事辩护的勇气。更进一步说,由于侦控机关妨碍辩护权的行为被习惯性纵容,不仅助长违法者的气焰,也逐渐销磨律师对于刑事辩护乃至法治的信心。

(3)辩护效果欠佳。长期以来,由于司法独立性不强,兼之“先判后审”的“案卷中心主义”盛行,法官判决与律师辩护明显分离,“你辩你的,我判我的”。律师意见得不到足够的尊重和回应,遑论在判决中采信。一些明显的错案得不到纠正;侦控机关肆无忌惮的违法行为得不到严肃审查。刑事诉讼几乎成为流水线式的“单向度惩罚”,要么使真正有责任心的律师心灰意懒,要么造就一大批敷衍了事的“顺民”律师,或者使得个别“斗士”律师诉诸极端化的斗争策略。另一方面,相比正常的辩护,行贿、托关系等不当手段反而更容易取得成效,因而催生一批“帮凶”律师。

(4)刑事辩护社会认同度低。一定程度上由于公权机关的引导甚至抹黑,兼之传统、文化等因素的影响,诸多社会公众对刑事辩护的认识依旧停留在“为坏人说话”的层次。在一个本来就不太受公众欢迎的职业当中,刑辩律师更成为最不受欢迎的一个群体。更值得警惕的是,在一些对抗激烈的争议案件当中,为了达到胜诉目的,部分公权机关甚至蓄意煽动公众对律师的敌意。毋庸讳言,这也是部分律师远离刑事辩护的原因之一。

4、律师行业管理的缺陷促进职业伦理滑坡。如前所述,律师服务市场的一个固有缺陷就是容易诱使律师诉诸道德风险行为。考虑到律师辩护兹事体大,一则关涉当事人的自由乃至生命,二则关涉一国法治之根本,因此相比其他市场主体,社会对律师的职业伦理要求相对更高更严。这种高标要求,固然有赖于底线性质的法律规范(比如禁止行贿),但是更多依靠律师行业的自我约束以及律师个人的伦理自觉来实现。尤其是行业规范,通过设定周全而具体的行为准则,一方面是对律师行为的约束,要求律师依指南行事;另一方面也是对律师的保护,即只要符合行业准则的行为应属合法。然而当下中国刑辩律师面临的一大问题就在于:律师行业的职业伦理规范不够完善,不仅指引作用有限,保护功能更是堪忧。主要表现如下:

(1)操作性缺乏。综观全国律师和地方各级律协的职业伦理规范,笼统性表述、原则性宣示占据相当内容,具体而明确的行为指引相对较少,导致此类规范更多只具备文本意义,很难落实到实践当中。

(2)重管理而轻指引和服务。现有律师职业伦理规范体现出强烈的“管理思维”和“合伙人立场”:一方面,重视律协和律所的管理尤其是处罚,对律师依法履职的引导和支持相对较少;另一方面,重点关注如何协调不同律师事务所之间的竞争关系,以及规范律师与事务所之间的经济关系,但对律师对客户、律师对司法机关的职业伦理义务则未予足够重视。

(3)某些关键领域留白。对于律师实践中的诸多现实难题,比如刑事辩护中的“律师伪证罪”风险,既有的职业伦理规范基本没有涉及,导致律师为求自保而诉诸最大限度的自我约束,不敢或不愿为当事人争取最大利益。

(4)个别地方性规范存在违法嫌疑或相互冲突。一些地方性律师协会的行业规范,不仅未能理直气壮地支持律师依法行使辩护权利,反而主动向地方公权机关低头,压缩律师权利(比如禁止单个律师会见犯罪嫌疑人、要求庭前提交无罪辩护的辩护词等)。此等做法的一个副产品,则是造成不同地方职业伦理规范之间的冲突,增加跨地域执业的成本和难度。

(5)程序机制缺乏。既有律师职业伦理规范主要表现为实体规范,缺乏必要的程序要素,导致当事人或其他主体难以通过制度化的程序提起针对律师违背职业伦理行为的控告、投诉或追责,律师在面临职业伦理困境时也缺乏程序化的解脱机制。

(6)开放性不足。现有职业伦理规范体系缺乏必要的开放性,没有设置合理的解释机制或咨询机制,因此可能难以应对律师实践中层出不穷的新奇的、模棱两可的伦理难题,进而使得诸多律师要么投机取巧,要么诉诸不必要的自我约束。

综上所述,当前中国刑辩律师的职业伦理困境,既有个人德性和素质的原因,也受到职业特性、行业管理和司法体制的深刻影响。不过总体而言,鉴于“路人”和“顺民”律师比例相对更大,当前影响律师职业伦理的最突出因素当属司法体制问题。换句话说,主要不是律师个人或职业的问题,而是执业环境的问题。

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兰荣杰

兰荣杰

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西南财经大学法学院副教授。法学博士,法律科学博士(SJD)。做点有趣的学问,有点用处更好。

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