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刑辩律师执业风险与职业伦理指引(讨论稿)

【按】安全地做一个有担当的刑辩律师,相信这是诸多法律人的梦想。然而执业风险与职业伦理并非总是结伴同行,尤其在当下中国这么一个特殊的司法环境中,两者之间可能经常存在龃龉。不才末学,草就一份《刑辩律师执业风险与职业伦理指引》,斗胆求教于各位方家,亦望能抛砖引玉,引起业界更多讨论。任何批评和建议,请致lanrongjie@gmail.com.

目录

第一节         委托代理关系... 2

第一条         【监护人、近亲属委托辩护】... 2

第二条         【利益冲突审查】... 2

第三条         【建立委托】... 3

第四条         【解除委托】... 4

第五条         【律师保密义务】... 4

第六条         【法律援助】... 5

第二节         会见... 5

第七条         【会见时间和次数】... 5

第八条         【会见方式】... 5

第九条         【会见内容】... 6

第十条         【犯罪嫌疑人、被告人翻供的处理】... 6

第三节         阅卷... 7

第十一条         【阅卷时间】... 7

第十二条         【阅卷方式】... 7

第四节         调查取证... 8

第十三条         【申请调查取证】... 8

第十四条         【律师自行调查实物证据】... 8

第十五条         【律师自行调查言词证据】... 9

第五节         审前辩护... 9

第十六条         【申请变更强制措施】... 9

第十七条         【刑事和解】... 10

第十八条         【附条件不起诉】... 10

第六节         庭审辩护... 10

第十九条         【庭前准备】... 10

第二十条         【庭前会议】... 11

第二十一条     【审判公开】... 11

第二十二条     【管辖异议与申请回避】... 12

第二十三条     【非法证据排除】... 12

第二十四条     【法庭调查和法庭辩论】... 12

第二十五条     【对程序不公的质疑】... 13

 

第一节      委托代理关系

 

第一条       【监护人、近亲属委托辩护】

犯罪嫌疑人、被告人在押的,律师可以接受其监护人或近亲属委托进行辩护。律师应当在第一次会见犯罪嫌疑人、被害人时首先与其确认委托关系,并让其签署《授权委托书》。

犯罪嫌疑人、被告人确认委托关系之前,律师不宜与其讨论案情。

犯罪嫌疑人、被告人不愿委托律师担任辩护人的,律师应作成笔录并让其签字确认。律师不应与犯罪嫌疑人、被告人讨论案情,但是可以代为转达家人问候等合法事项。律师应当及时与办理委托的监护人、近亲属办理解除委托手续。

律师与犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属的委托代理协议中应当考虑犯罪嫌疑人、被告人不予确认的情况,并适当确定解除委托手续的收费标准。

在一审开庭以前,律师不宜与犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属讨论细节案情尤其是被害人陈述和证人证言等证据,也不得将从办案机关复印的案卷出示或复制给其监护人、近亲属。

 

【风险提示】当犯罪嫌疑人、被告人与其监护人、近亲属意志不一致时,一则律师的辩护人资格存在瑕疵,二则不具备顺利进行辩护工作的条件。

若犯罪嫌疑人、被告人不愿意委托律师担任辩护人,律师并不具备辩护人资格,依法不能进行案情讨论、法律咨询等辩护工作。

律师与犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属讨论细节案情或者向其出示、复制案卷的,在侦查阶段涉嫌泄露国家秘密,在起诉和一审开庭以前的审判阶段也可能间接导致该监护人、近亲属不当干扰被害人、证人作证。

【伦理要求】若犯罪嫌疑人、被告人不愿意委托律师担任辩护人,律师一则应当尽早退出该案,以免耽误后续辩护工作;二则应当根据已经进行的工作量和丧失的机会成本等因素适当确定收费标准,不宜一概以委托人单方解除合同为由收取全额代理费。

犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属作为委托人的,律师有义务与其进行必要的沟通,但应避免泄密或妨碍诉讼进程。

 

第二条       【利益冲突审查】

依据律师执业经验和行业常识的判断,若存在应当主动回避且不得办理的利益冲突情形,律师事务所和律师不得与委托人建立委托关系。

同一律师事务所的不同律师不得在同一案件中分别担任被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辩护人。但该县区域内只有一家律师事务所且事先通过书面方式征得当事人的明确同意的除外。

同一律师事务所的不同律师担任同一案件不同犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的,若犯罪嫌疑人、被告人之间可能存在利益冲突,辩护人之间不得就案情、辩护策略等问题进行沟通,除非事先通过书面方式征得各当事人的明确同意。辩护人之间进行沟通时,不得协助当事人串供。

同一案件的多个犯罪嫌疑人、被告人之间可能存在利益冲突的,律师不宜在案件不同阶段分别担任不同犯罪嫌疑人、被告人的辩护人,除非事先通过书面方式征得各当事人的明确同意。

律师在公开场合或媒体、互联网、学术刊物等发表针对个案的评论意见,不得与本所其他正在代理该案件的律师的立场相反。

律师事务所应当建立规范化的利益冲突审查机制。

 

【风险提示】若律师事务所或律师与当事人或案件存在利害关系或利益冲突,一则不利于律师忠诚地进行辩护工作,二则不利于律师的社会形象,三则可能导致行业纪律处分或当事人索赔纠纷。

同一律师事务所的不同律师为同一案件的不同犯罪嫌疑人、被告人辩护,或同一律师在不同诉讼阶段为同一案件的不同犯罪嫌疑人、被告人辩护,一是可能存在帮助串供的风险,二是可能无法实现所有当事人的利益最大化。

律师针对个案的公开评论,即使是以学者、旁观者等身份,如果与本律师事务所客户的立场对立,依然违背对客户的忠诚义务。

【伦理要求】客户既是个体律师的客户,也是律师事务所的客户。承办律师和律师事务所内其他律师均对客户负有忠诚义务。

律师基于学者等其他社会身份行事时,依然对客户负有忠诚义务。

律师对客户的忠诚义务要求律师与客户或案件不得存在利害关系或利益冲突。一旦存在利害关系或利益冲突,即使律师个人确信不致作出违背职业伦理的行为,也应尽力避免建立委托;除非不接受委托对客户的不利影响更为严重,而且客户通过书面方式明确予以认可。

 

第三条       【建立委托】

律师与非在押犯罪嫌疑人、被告人或其监护人、近亲属见面洽谈建立委托事宜,除在其住所或单位进行外,宜选择私密性较好的办公场所或商业场所。

单个律师不宜与单个异性客户在非办公场所或非商业场所面谈。

律师可以对洽谈过程录音或录像,但是应当事先征得对方同意。

律师不得承诺辩护结果。

律师不得以诋毁同行、明示或暗示与司法机关或其他机关及个人的特殊关系等不正当方式进行竞争。

若律师预期其辩护行为将受到难以对抗的非正常限制,所能提供的辩护质量将低于正常质量时,应在签订正式委托协议前明确告知对方。除非对方并无合理的可能委托不受上述非正常限制的其他律师,律师应尽量避免接受委托。

即使律师与对方未达成委托协议,除法律另有规定外,律师仍有义务对洽谈过程中获悉的信息予以保密。

 

【风险提示】律师与客户面谈的地点若缺乏私密性,要么使得客户顾虑保密而有所保留,不利于律师全面了解案情;要么容易泄露客户秘密。

非办公场所、非商业场所与单个异性客户面谈,容易引发不必要的风险或纠纷。

律师与客户讨论委托合同中的口头承诺或意见,容易导致索赔、诱导伪证等纠纷。对洽谈过程录音录像是较为稳妥的风险控制方式,但应事先征得客户同意。

承诺辩护结果是索赔纠纷重要起因之一。

律师基于个人生理、地方压力等因素,明知辩护行为和辩护质量可能受限而未予提前告知当事人,可能导致索赔纠纷或行业处分。

不正当竞争一方面损害律师形象,另一方面也容易导致行业处分或索赔纠纷。

【伦理要求】律师对客户的保密义务要求律师选择私密性的面谈场所,但应顾及彼此的安全因素。

律师应尽力促使客户坦诚交流,即便出于执业风险控制需要进行录音录像,除应保证客户知情权外,还应作出合理说明让客户免除泄密之忧。

在面临特殊限制的案件中,不助纣为虐是律师的底限。在没有更好替代方案的前提下,即使是受到诸多限制,律师也应积极追求当事人利益的最大化。

律师对同行负有相互尊重、公平竞争之义务。

 

第四条       【解除委托】

若犯罪嫌疑人、被告人提出解除委托,律师应当终止辩护,但应尽合理义务告知当事人解除委托的不利后果,并确认当事人系自愿、明知且明智地作出该决定。

若在押当事人委托看守所、侦查机关、检察机关或审判机关代传解除委托手续,律师应尽量争取进行当面核实。若不能会见到,律师认为解除委托手续存在疑点的,可以向检察机关反映情况,并向律师事务所和律师协会报告。

若律师难以对抗的机关或个人要求律师主动退出,否则将导致对律师或当事人的不利后果,律师应将情况全面告知当事人,包括律师在此情况下继续辩护的限度和当事人的其他选择,由当事人决定是否解除委托。若当事人决定继续委托,除非将给律师造成难以承受的、不合理的困难的,律师应当继续在最大限度内为当事人进行辩护。

 

【风险提示】当事人解除委托的原因多种多样,且不排除非自愿、非明智的行为。律师如果草率终止辩护,未尽合理的照顾义务,可能使当事人利益受到损害。

律师因辩护活动面临难以对抗的不当压力时,若继续代理可能给自己或当事人造成利益损失。

【伦理要求】作为专业人士,律师应当尊重当事人的意志,但是有义务进行合理的解释和审查,避免当事人因胁迫、误解、大意等原因作出不利于己的决定。

若面临难以承受的、不合理的困难,律师继续代理可能既不符合自己利益,也不符合客户利益,因此可以主动解除委托,但应尽最大努力避免引发或增加当事人利益损失。

 

第五条       【律师保密义务】

律师对在辩护活动中知悉的被告人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。但是,被告人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

律师与当事人及其近亲属之间的交流内容,推定为对方不愿泄露的信息,律师应予保密。当事人及其近亲属主动公开后,律师对该信息不再负有保密义务。

律师的保密义务及于辩护终结之后。

当事人及其近亲属无义务为其与律师间的交流内容保密。

律师应采取合理的安全保卫措施,保证掌握的案件证据或有关材料不被盗窃、非法复制或下载。

 

【风险提示】律师泄露当事人信息,一则可能对当事人利益造成直接损害,二则不利于促使当事人坦诚交流。

律师对侦查机关不掌握的当事人犯罪的关键情节或其他犯罪事实保密,容易遭致控方的质疑和公众的批评。

当事人可以单方公开与律师的交流信息,因此在辩护人伪证罪等案件中可以成为指控律师犯罪的证人。

律师保管当事人信息不当导致意外被第三人获取,可能面临投诉或索赔。

【伦理要求】律师/客户保密特权是促进当事人坦诚交流、维护刑事辩护制度的核心条件,律师有义务坚守该特权,除非为客户保密将无法阻止客户或其他人正在或者准备实施的危害国家安全、公共安全或严重侵害他人人身、财产权利的行为。

 

第六条       【法律援助】

律师有义务接受有关机关指派为特定犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助。

律师履行法律援助义务担任辩护人的,亦应勤勉尽责,保证辩护质量。

 

【风险提示】律师拒不承担法律援助义务的,可能面临行政处分或行业处分。

律师履行法律援助义务未达到合理质量标准的,可能面临处分及索赔。

【伦理要求】律师有义务提供有效的法律援助。

 

第二节          会见

 

第七条       【会见时间和次数】

律师接受委托后,应当及时会见犯罪嫌疑人、被告人。

除法律另有规定外,律师无义务在会见前先行告知办案机关并取得证明。但除非告知程序将给律师造成不合理的困难或成本,律师宜先行告知办案机关并了解案件有关情况。

律师应根据案件情况和辩护需要,合理安排会见犯罪嫌疑人、被告人的具体时间和次数。一般而言,以刑事拘留、逮捕、移送审查起诉、提起公诉、一审宣判、二审开庭、二审宣判为时间节点,每个节点前后律师应当至少会见一次。

签订委托代理协议时,律师应当提醒委托人,若当事人或家属对律师会见的时间及次数有特殊要求的,应在委托协议中注明。

 

【风险提示】律师接受委托后,怠于会见当事人的,不仅可能导致了解的案件信息不够充分,辩护策略沟通不够及时,也可能被当事人或家属视为不够勤勉。

【伦理要求】律师应当及时与当事人保持沟通。

除非存在不合理困难或成本,律师宜在会见前先行递交辩护手续并向办案机关了解案件有关情况,以维护良好的执业环境,并促进会见的有效性。

 

第八条       【会见方式】

律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人,可视案情需要和当事人意愿,确定一人会见还是二人会见。疑难、复杂、敏感案件,以二人会见为宜。

在侦查阶段,律师助理不能以辩护人身份共同会见。

律师会见时可以代为传达亲友问候、家事处理等允许传达的信息,也可经看守所传递有关物品。律师不得私自给犯罪嫌疑人、被告人传递物品或信函,亦不得向其提供通讯工具。律师亦不宜在会见过程中使用通讯工具同他人沟通。

经犯罪嫌疑人、被告人同意,除非因看守所阻止导致无法继续会见,律师可以对会见过程录音录像。

若看守所规定禁止律师对会见过程录音录像,律师应通过合理渠道反映,争取录音录像权利。

 

【风险提示】二人会见导致律师和客户的成本增加,但在必要时两个律师可以互相作证;一些案件中,共同会见的律师也可作证指控另一律师在会见中的不当行为。

律师代犯罪嫌疑人、被告人家属或亲友传递信息或物品,可能面临帮助串供、越狱等风险。

律师在会见过程中使用通讯工具,可能面临串供的嫌疑。

律师对会见过程录音录像,可以防范因会见导致的串供、伪证等争议,但亦容易遭到部分看守所的反对。

【伦理要求】律师虽有义务维护当事人利益,也有义务防止当事人利用律师服务进行妨碍诉讼、危害社会的行为。

律师为防范执业风险的措施,亦需同当事人利益和相关管理利益协调。

 

第九条       【会见内容】

律师应当在讨论案情前告知犯罪嫌疑人、被告人,会见过程中的交流内容,除法律另有规定外,律师均应保密。律师亦应告知犯罪嫌疑人、被告人,律师会见不被监听,但可被监视。

自案件移送审查起诉之日起,律师可以在会见中向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据,包括但不限于向犯罪嫌疑人、被告人出示物证照片、书证复印件、证人证言和其本人的供述笔录。核实同案犯的供述时,要特别注意避免协助同案犯之间串供。

律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,应当规范使用法律语言,清晰解释法律和证据。律师应当告知犯罪嫌疑人、被告人有不被强迫自证其罪的权利,但不得违背事实进行虚假供述。律师不得在明知供述内容为虚假的情况下,教唆犯罪嫌疑人、被告人进行虚假供述。

律师应制作会见笔录,并让犯罪嫌疑人、被告人核实并签字确认。

 

【风险提示】律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据,尤其是同案犯供述和证人证言时,容易引发串供嫌疑。

律师解答犯罪嫌疑人、被告人咨询时,如果在明知内容为虚假的情况下教唆其进行虚假供述,涉嫌辩护人伪证罪。律师正常的法律解释和证据分析即使导致犯罪嫌疑人、被告人违背事实进行供述,也不构成犯罪、违法或违纪。

【伦理要求】律师应全面告知犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,尽力促使其坦诚交流。

律师应尽力保障犯罪嫌疑人、被告人的证据知悉权,并协助其做好自我辩护,但不得教唆其违背事实进行供述。

 

第十条       【犯罪嫌疑人、被告人翻供的处理】

犯罪嫌疑人、被告人在律师会见过程中翻供的,律师应当在重申如实供述的义务和坦诚交流的重要性之后,详细询问有关细节,尤其是翻供的原因,并记录在案让其签字确认。若条件允许,律师应尽量对会见过程录音录像。

律师应特别询问侦查机关在获取犯罪嫌疑人、被告人口供过程中有无刑讯逼供等非法取证行为,并注意收集有关证据或线索,及时提出非法证据排除申请。

律师应鼓励犯罪嫌疑人、被告人就翻供的内容、原因等写成详细的自书供述,另行提交给检察机关或审判机关,除非这样做将导致明显的不利后果。

律师发现犯罪嫌疑人、被告人的翻供与事实相悖时,应当指出虚假之处,并提醒其违背事实翻供的后果。

律师应当提醒犯罪嫌疑人、被告人,若其坚持在法庭上作出律师明知为虚假的供述,律师有权利解除委托退出辩护。如果解除委托将对被告人的利益造成严重影响,律师可以继续辩护,但不得在法庭调查中协助被告人进行虚假供述,亦不得在法庭辩论中援引虚假供述支持辩护观点。

律师宜向所在律师事务所及时报告犯罪嫌疑人、被告人翻供的情况,并在必要时寻求律师协会的职业伦理指导。

除非法律另有规定或律师因基于本条原因解除委托后产生纠纷并受到民事索赔、刑事追诉、行政处罚或纪律调查,律师无权向任何第三方举报或泄露犯罪嫌疑人、被告人违背事实进行虚假供述。

 

【风险提示】犯罪嫌疑人、被告人在律师会见中或会见后翻供的,可能将律师置于涉嫌辩护人伪证罪的不利境地。

律师明知被告人供述为虚假而在法庭上积极协助其进行虚假供述,并在辩护意见中积极引用的,可能涉嫌违背职业伦理而面临行业处分。

律师若因犯罪嫌疑人、被告人虚假供述而解除委托并造成其利益受损的,可能面临民事索赔、刑事追诉、行政处罚或纪律处分。

【伦理要求】律师不得协助当事人作伪证。

律师有义务警告当事人作伪证的不利后果,如果当事人坚持作伪证,律师应在保证当事人利益不致受到严重不利影响的前提下,尽可能寻求解除委托。

律师不得向司法机关或第三方公开当事人作伪证的行为,除非是为寻求必要的职业伦理指导或在相关争议中保护律师利益。

 

第三节          阅卷

 

第十一条              【阅卷时间】

律师接受委托后,应尽早到检察机关、审判机关阅卷。

案件存在补充侦查的,律师应在补充侦查期限届满后及时补充阅卷。

律师在死刑复核阶段介入,不能及时在最高人民法院阅卷的,可尽力在原审人民法院阅卷,或通过一审、二审辩护人所在律师事务所阅卷。

 

【风险提示】阅卷不及时或者阅卷不能的,不仅有碍辩护的顺利进行,也可能导致客户投诉甚至索赔。

【伦理要求】律师应当及时主动获取指控证据。

 

第十二条              【阅卷方式】

律师阅卷时,应首先查验案卷是否完备,是否存在缺页、损毁或涂抹等异常情形,并与检察机关、审判机关完善交接手续。

律师阅卷应在检察机关、审判机关指定的阅卷场所进行,非经允许不得将案卷带出办公场所阅卷或复印、复制。

律师阅卷应亲自进行,非经允许不得让非本案辩护人的他人代为复印或复制。

律师宜将案卷全部复印或复制,但宜采用最节约资源、最为简便的方式进行。

有关机关或个人拒绝律师合法阅卷,禁止律师进行合理复印或复制,收取不合理复印、复制费用,或以其他方式妨碍律师行使阅卷权的,律师应积极维护合法权利,必要时可向有关机关投诉、举报或控告。

 

【风险提示】若律师阅卷后在案卷中出现缺页、损毁或涂抹等情形,律师可能遭到隐匿、毁灭证据等嫌疑。

若律师未经允许将案卷带出司法机关,或交由他人复印或复制,可能导致泄密、串供等风险。

律师复印、复制案卷不完整的,可能影响辩护准备或者需要重新阅卷。

【伦理要求】律师阅卷时应综合考虑信息获取的全面性、保密性、效率性等多方因素。

 

第四节          调查取证

 

第十三条              【申请调查取证】

律师认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,应当及时申请人民检察院、人民法院调取。

律师发现证据线索的,可以优先考虑申请人民检察院、人民法院收集、调查证据,或申请人民法院通知证人出庭作证。

律师申请人民检察院、人民法院收集、调查证据的,应提交书面申请书,详细列明需要收集、调取的证据内容和需要调查的问题提纲,并于律师事务所留存一份备查。

律师需要申请人民检察院、人民法院收集、调查多个证据的,应尽量一次性提交申请。

人民检察院、人民法院或负责调查的工作人员要求律师承担外出调查取证的差旅费或其他费用的,律师应予拒绝,但宜事先告知委托人。必要时可以向有关部门投诉、举报或控告。

 

【风险提示】律师自行调查取证或接触证人的,容易遭致辩护人伪证罪等风险,可以优先考虑借助检察、审判机关力量进行调查。

律师向人民检察院、人民法院的调查取证人员支付差旅费或其他费用的,可能涉嫌行贿。

【伦理要求】律师应当积极、全面地调查可能有利于当事人的各种信息,但同时应注意执业风险防范。

律师申请司法机关调查取证的,应尽力保证调查的全面性,同时亦应考虑司法机关的负担和效率。

律师不宜纵容人民检察院、人民法院收取调查费用的非法行为,更不得借机变相行贿。鉴于事关当事人利益,律师宜告知委托人相关事实。

 

第十四条              【律师自行调查实物证据】

律师自行调取物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据,或者自行勘验现场、检查涉案物品的,应当至少由二名律师进行,且须制作勘验、检查笔录或提取笔录,并邀请与案件无利害关系的见证人在场见证,具备条件时宜对调查过程进行录音录像。

律师调查的实物证据系由他人保管,应事先征得保管人同意。保管人是被害人或其近亲属、被害人提供的证人的,律师还应征得人民检察院或人民法院许可。

犯罪嫌疑人、被告人或其家属向律师提供实物证据的,应当制作笔录并让其签字确认,具备条件时宜通过复印、复制、拍照、录像等方式备案。

律师应避免收取、保管实物证据的原件、原物;确有必要的,应当妥善保管。

律师发现未被侦查机关发现的对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据,但认为不宜自行调查的,应当采取必要措施保护好证据和现场,并向公安机关建议调查或申请人民检察院、人民法院调查。

律师发现未被侦查机关发现的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据,可以停止调查,但不得隐匿、毁灭、破坏、窜改该证据。

律师收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。

 

【风险提示】律师自行调查实物证据,容易涉嫌隐匿、毁灭、伪造证据。

客户及其家属向律师提供的实物证据,有虚假、伪造等可能性,若律师不加审查地接收并提交公安机关、人民检察院或人民法院,一旦提供人否认且无备案可查,律师将非常被动。

律师发现不利于客户的新证据,若自行提取但不提交公安机关、人民检察院或人民法院则涉嫌隐匿或毁灭证据,若告知上述机关则违背客户利益。

【伦理要求】律师应当勤勉尽责为客户提供辩护,包括积极、规范地进行证据调查。

律师无义务主动向公安机关、检察机关或审判机关提供对客户不利的证据,但亦不得故意将其隐匿、毁灭。

 

第十五条              【律师自行调查言词证据】

律师自行调查证人证言、被害人陈述等言词证据,应当至少由二名律师进行,若具备条件宜在征得被调查人同意的前提下进行录音录像。律师不宜在任何场合与证人、被害人独处。

律师应在征得被调查人的同意之后进行调查。律师向被害人及其近亲属、被害人提供的证人调查的,还应当征得人民检察院或人民法院的许可。

被调查人是未成年人的,律师应当通知其法定代理人或其他合适成年人到场。询问女性未成年人的,宜有女性调查人员在场。

律师询问证人、被害人时应当单独进行,并首先告知其如实作证的义务和作伪证的后果。

除调查未成年人或因疾病等特殊原因需要外,律师询问证人、被害人时不得有其他人在场,尤其不得有被告人、被害人或其近亲属在场。

律师询问证人、被害人时应全面、准确地制作询问笔录,并让其核实且逐页签字确认。有修改、补充的地方亦应签字确认。

律师与证人、被害人的沟通宜采用传真、电子邮件、手机短信等方式,并保留副本备案。律师不宜在未经对方同意的情况下通过录音电话的方式向证人、被害人进行调查。

律师不得向接受调查的证人、被害人提供任何金钱或物品,亦不得宴请其就餐。律师亦应要求被告人或其家属遵守该规则。证人、被害人可以报销合理的交通、误餐、住宿等费用,律师宜要求其提供签名确认的票据和收到报销费用的收据。

 

【风险提示】律师调查证人证言、被害人陈述,最容易涉嫌辩护人伪证罪,尤其是在律师和证人、被害人独处或者调查时有不适当的第三人在场时。

律师和证人、被害人之间未保留副本的沟通,可能引发纠纷或风险。

律师、被告人或其家属向证人、被害人支付合理费用以外的金钱和物品,容易涉嫌收买证人、被害人作伪证。

【伦理要求】律师应当积极、规范地进行证据调查,但不得采取贿买、威胁、引诱、欺骗等方法调查证人证言和被害人陈述。

 

第五节          审前辩护

 

第十六条              【申请变更强制措施】

犯罪嫌疑人、被告人在押的,律师应当持续关注羁押条件和羁押期限,一旦发现不再具备羁押条件或羁押超期,应当立即申请变更强制措施。

签订委托代理协议时,律师应当提醒委托人,若当事人或家属对律师申请变更强制措施的时间及次数有特殊要求的,应在委托协议中注明。

律师不得担任被取保候审的当事人的保证人。

犯罪嫌疑人被公安机关刑事拘留的,律师一旦接受委托,宜分别在拘留后第三天、第七天或第三十天之前询问侦查人员是否计划提请批准逮捕。若公安机关计划提请批准逮捕,律师认为无逮捕必要的,应当及时要求检察机关听取律师意见。

 

【风险提示】律师若怠于申请变更强制措施,或未能及时提出无逮捕必要的律师意见,可能损害客户利益,导致客户的投诉或索赔。

委托人可能不合理地要求律师反复申请变更强制措施,律师若一味接受,既不经济也不利于维持和有关机关的正常诉讼关系;律师若不接受,则可能不被委托人所理解。

【伦理要求】律师应尽最大可能减少当事人被羁押的时间,但亦不宜在没有合适理由的情况下频繁申请变更强制措施。

 

第十七条              【刑事和解】

对于存在刑事和解可能性的案件,律师应及时、全面地告知当事人或其家属关于刑事和解的规定和利弊,协助其与被害人或其家属进行和解。

律师在审前阶段参与刑事和解,要避免告诉当事人家属案件细节,也不得向其出示侦查案卷。

律师不得以当事人支付赔偿等为条件要求被害人或其提供的证人违背事实改变证言,亦不得教唆当事人或其家属如此行事。

 

【风险提示】律师疏于告知或协助当事人及家属进行刑事和解,可能导致当事人利益受损。

律师参与审前阶段刑事和解,容易因透露案情、出示案卷、与被害人达成不当交易等行为涉嫌泄密或伪证。

【伦理要求】律师应尽力寻求对当事人刑事处分的最小化,包括在条件具备时积极促成刑事和解。

当事人及家属承诺和解条件,主要在于获得被害人或其家属谅解并表达悔罪,不能用以要挟被害人或其提供的证人违背事实改变证言。

 

第十八条              【附条件不起诉】

犯罪嫌疑人为未成年人且符合附条件不起诉条件的,律师在征得当事人法定代理人同意的情况下,应积极向检察机关建议附条件不起诉。

律师参与附条件不起诉,可根据情况需要独立或合作制作未成年人社会调查报告。律师进行未成年人社会背景调查时,宜参照调查取证的规则执行。

 

【风险提示】律师疏于告知或协助附条件不起诉事项时,可能导致当事人利益受损。

律师参与未成年人社会背景调查获取的信息可能用于此后的诉讼程序,若调查程序不规范可能导致证据不可用甚至涉嫌伪证等。

【伦理要求】律师应对未成年当事人予特殊的注意和关照,尽最大可能寻求最小化的刑事处分。

 

第六节          庭审辩护

 

第十九条              【庭前准备】

律师应在开庭前会见被告人,交代庭审程序和被告人权利,并告知律师的辩护方案。

经律师合理解释,被告人仍不认同律师辩护方案的,律师应建议解除委托合同,由被告人另行委托其他律师辩护;律师在必要时可协调人民法院延期审理,给予新的辩护人充分的准备时间。被告人拒绝解除委托的,若律师认为被告人无罪而被告人愿意认罪,律师仍应坚持无罪辩护;若律师认为被告人有罪而被告人坚持无罪,律师宜尊重被告人意志。

被告人委托的两名辩护律师的辩护方案不一致的,应与被告人进行沟通并尊重其意见。

法院确定的开庭日期与律师代理的其他案件开庭日期冲突的,律师应申请法院改期审理;法院拒绝改期的,律师应与被告人协商解决。

律师向法庭递交手续、证据材料,或需要同法官交换意见时,应在法院内指定办公场所见面。律师不得与办案人员在非工作场所、非工作时间私下接触。

 

【风险提示】律师辩护方案与被告人意见不一致,既可能导致辩护效果欠佳,也不利于维护律师与客户之间的信任关系。

被告人自认无罪而律师坚持罪轻辩护的,律师行为已经与客户利益形成直接对立,有违律师职业伦理基本原则。

律师与办案人员私下接触,既可能构成回避事由,也可能涉嫌行贿等不当影响司法公正的行为。

【伦理要求】律师应就辩护方案与当事人保持及时沟通,并在坚持专业判断的同时,尽量寻求当事人的认同。律师与当事人无法就辩护方案达成一致意见的,应优先考虑退出辩护;若当事人拒绝解除委托或者解除委托将给当事人利益造成更大损害,律师可继续辩护,但当事人主张无罪时,律师不得进行罪轻辩护。

律师不得在办案过程中不当接触办案法官。

 

第二十条              【庭前会议】

人民法院决定召开庭前会议的,律师应将拟出示证据清单,拟申请出庭的证人、鉴定人、专家辅助人名单及拟申请排除的非法证据目录提交人民法院,不宜留待开庭进行证据突袭。

律师应征求被告人是否参加庭前会议的意见,并与人民法院沟通。

审判人员或检察人员要求在庭前会议中确定是否排除涉嫌非法的证据、是否认定有争议的证据的,律师应提出反对意见,必要时可以征求被告人意见。

 

【风险提示】律师如果实施证据突袭,不仅不利于庭审效率,也可能影响法官、检察官对律师的职业信任,甚至影响客户利益。

如果在庭前会议中解决非法证据排除和争议证据问题,将使侦查机关的非法取证行为或指控证据的部分瑕疵隐匿于公开的审判之外,不仅不利于辩护工作,也削弱了刑事公开审判的震慑和监督功能。但是,如果律师坚持将非法证据排除和争议证据留待庭审再处理,可能导致和有关侦查人员或司法人员的紧张关系。

【伦理要求】通过庭前会议,律师有义务协助人民法院实现高效、流畅的审判。除非被告人将遭受重大不利,否则不得实施证据突袭。

对于有关机关或个人试图掩盖非法取证行为或争议证据的做法,为保护被告人利益并维护司法公正,律师应坚持将对非法证据或争议证据的最终认定安排在正式庭审过程中。

 

第二十一条       【审判公开】

对于公开审理的案件,律师发现法庭对旁听庭审设置不公正的限制条件,应当提出质疑并要求纠正。

律师在开庭前后或休庭期间,有权使用互联网或其他渠道介绍案件审理进程,包括发布已经公开质证的证据和诉讼文书,但是涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的除外。

对于非自己承办的未结案件,律师不宜公开发表具有倾向性的评论。

 

【风险提示】变相不公开的庭审,可能导致对律师及当事人诉讼权利的压制,甚至影响最终的实体结果。

律师公开案件信息不当的,可能涉嫌泄密、侵犯他人隐私或商业秘密。

律师评论非自己承办的未结案件,可能干扰法官独立办案。

【伦理要求】律师有义务质疑对被告人的变相不公开审理。

律师公开案件信息的,应保持充分的谨慎,避免侵害法律保护的其他利益。

律师应当谨言慎行,避免评论未结案件。

 

第二十二条       【管辖异议与申请回避】

尽管法律并无明文规定,律师对案件管辖有异议的,仍应当在庭前会议及开庭审判时提出异议并要求记录在案。

律师申请有关人员回避的,宜在庭前会议中提出。开庭时未得到纠正的,律师应当在法庭调查前继续提出。

律师提出回避申请的,应指明依据《刑事诉讼法》及相关司法解释的具体条款,必要时还应提供证明材料,而不宜笼统地以“可能影响公正处理案件”为由申请回避。

律师申请审判人员、公诉人、书记员、翻译人员、鉴定人回避的,有权要求休庭并由院长、检察长作出决定。审判长以回避申请并非基于法定事由而当庭驳回并不予复议的,律师可依照法定事由对回避申请进一步解释或补充。

 

【风险提示】律师坚持在缺乏法定事由时提出管辖异议或回避申请,一则可能难以获得批准,二则可能导致与有关机关或个人的紧张关系,甚至影响被告人利益。

【伦理要求】律师认为管辖有误或有关人员确有应当回避的情形的,有必要在开庭时严正提出,一是可以向公众揭示案件内情,赢得公众支持,二是能对有关机关或个人形成一定压力,有助于维护司法公正。

 

第二十三条       【非法证据排除】

律师发现指控证据系由非法方法收集的,应及时提供相关线索或者材料给当阶段办理案件的公安机关、检察机关或审判机关,并申请排除非法证据。审判阶段申请排除非法证据的,应在开庭以前提出,除非是开庭审理期间才发现相关线索或材料。律师不应认同在庭前会议中解决非法证据排除争议的决定。

对于公诉人仅以宣读笔录或提交情况说明的方式证明收集证据的合法性的,律师应当提出反对,并要求针对性地播放录音录像,或提请法庭通知相关侦查人员或其他人员出庭作证。

律师有权要求法庭在法庭调查结束前对非法证据排除问题作出决定。

律师可以根据非法证据排除调查情况,向检察机关控告侦查人员以非法方法收集证据。

 

【风险提示】律师申请排除非法证据的,一则获得成功的几率不高,二则可能导致与侦查机关或侦查人员的高度对立,甚至因此遭致报复或影响当事人利益。

【伦理要求】能否排除非法证据,与案件结果和当事人利益直接相关,也与维护司法公正息息相关,律师应予高度重视。

律师发现侦查人员有非法收集证据行为的,宜在合理照顾当事人利益的前提下,积极向检察机关举报或控告。

 

第二十四条       【法庭调查和法庭辩论】

律师发现公诉人或其他辩护人、诉讼代理人对被告人发问不当的,应当及时向法庭提出反对。

律师在法庭上向被告人、被害人、证人、鉴定人发问的,应当尊重其人格尊严,规范发问方式。

公诉人出示移送证据以外的证据的,或者通知移送名单以外的证人、鉴定人出庭作证的,律师应首先抗议公诉人的证据突袭行为,再视具体案情确定是否需要申请休庭进行准备。

律师发表辩护意见,应以法庭为说服对象,通过对证据和法律的专业分析寻求对被告人的有利判决;除极端案件外,律师不宜使用鼓动性、情绪性语言针对旁听群众或社会公众发表意见。

 

【风险提示】如果律师在庭审过程中怠于质疑公诉人的不当行为,一则可能导致当事人利益受损,二则可能愈加纵容侦控机关滥权,三则难以树立良好的律师形象。

律师对法庭或其他诉讼参与人缺乏必要的尊重,或动辄哗众取宠,对当事人和自身都可能带来损害。

【伦理要求】律师的法庭辩护应当有理、有力、有节,一方面坚决维护当事人利益,另一方面尊重法庭和其他诉讼参与人。

 

第二十五条       【对程序不公的质疑】

律师认为法庭审理程序违法,或法官不公正对待被告人或律师,应当庭提出质疑并要求法庭予以纠正,且要求书记员完整记录在案。法庭拒绝纠正的,律师应在休庭后及时提交书面意见。

律师对法官的质疑应仅限于案件程序和实体问题,除非有确实的证据,律师不宜直接批评法官的个人品行。

休庭以后,律师认为仍有必要纠正法庭的不公正行为的,应首先穷尽法律范围内的救济手段,包括但不限于申请复议、上诉、申诉、控告等。

穷尽法律手段仍不能纠正法庭的不公正行为的,律师可谨慎考虑其他合法手段,包括通过网络、媒体等向社会公开有确实证据的、依法可以公开的有关信息,但不得蓄意进行编造或歪曲。

律师批评法官,宜事先与当事人进行必要的沟通和解释,争取获得当事人同意。若律师合理地预期对法官的批评可能导致被驱逐出庭或者被禁止继续辩护,应当提前与当事人协调做好备案,避免造成当事人利益的重大损失。

律师批评法官,宜提前或无不合理迟延地告知所在律师事务所及律师协会,必要时可寻求职业伦理指导。

以上律师批评法官的规则,亦适用于对侦查人员、检察人员的批评。

 

【风险提示】律师批评法官,可能导致与法官关系紧张,不仅影响律师执业,也可能损害当事人利益。

律师在未穷尽法律手段之前草率诉诸大众舆论,一则涉嫌操纵舆论干扰司法,二则可能不利于整体法治环境的建设。

【伦理要求】律师应当尊重法官,但对法官的不公正行为,也有权利甚至义务提出批评。

律师批评法官,应采取对司法形象和法律职业共同体损害最小的方式,首先穷尽法律手段,避免轻易诉诸大众舆论或其他手段。

律师批评法官,应考虑当事人利益的保护问题。

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